来源：最高人民法院司法案例研究院

转自：民商事裁判规则

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文章目次



一、保证制度的变化（P第686条 P第406条 P第530条）

二、抵押权的变化（P第406条）

三、情势变更制度的确立（P第530条）

四、违约方解除权（P第580条）

五、选择之债（P第515条 P第516条）

六、个人信息保护（P第1034条）

七、格式条款（P第496条 P第497条 P第498条）

八、新增居住权（P第366条 P第367条）

九、定金责罚的变化（P第587条）

十、保理合同（P第761条）



一、保证制度的变化



第六百八十六条

保证的方式包括⼀般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照⼀般保证承担保证责任。



法条主旨



本条是关于保证⽅式的规定。



解 读



保证的⽅式被分为⼀般保证和连带责任保证。⼀般保证是指当事⼈在保证合同中约定，在债务⼈不能履⾏债务时，保证⼈承担保证责任的保证。连带责任保证是指当事⼈在保证合同中约定保证⼈与债务⼈对债务承担连带责任的保证。这两种保证之间最⼤的区别在于保证⼈是否享有先诉抗辩权。在⼀般保证的情况下，保证⼈享有先诉抗辩权，即⼀般保证的保证⼈在就债务⼈的财产依法强制执⾏仍不能履⾏债务前，对债权⼈可以拒绝承担保证责任。⽽在连带责任保证的情况下，保证⼈不享有先诉抗辩权，即连带责任保证的债务⼈在主合同规定的债务履⾏期届满没有履⾏债务的，债权⼈可以要求债务⼈履⾏债务，也可以要求保证⼈在其保证范围内承担保证责任。



上述情况表明，保证⼈在不同的保证⽅式中所处的地位不同，其利益受到法律保护的程度也有差异。⼀般⽽⾔，保证⼈在保证中的地位较为优越，往往并不实际承担任何责任，债务⼈是债务履⾏的第⼀顺序⼈，保证⼈则是债务履⾏的第⼆顺序⼈，保证⼈在债务⼈履⾏不能或者不能完全承担责任时，对债务承担补充责任。保证⼈在连带责任保证中的地位不太有利，只要债务⼈在主合同规定的履⾏期届满没有履⾏债务的，债权⼈既可以要求债务⼈履⾏债务，也可以要求保证⼈在其保证范围内承担保证责任。于此情形，法律对保证⼈和债务⼈同等要求。既然如此，保证⼈承担何种⽅式的保证责任就显得⼗分重要，需认真对待，最好是在保证合同中明确约定。但当事⼈对保证⽅式没有约定或者约定不明确的，按照⼀般保证承担保证责任。



《担保法》第19条规定，当事⼈对保证⽅式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《民法典》彻底修改了这⼀规定，有四个主要原因：



第⼀，从⽐较法上来看，在承认⼀般保证和连带责任保证区分的⽴法例中，绝⼤部分国家均规定在没有约定或者约定不明确时，按照⼀般保证承担保证责任，即承认保证⼈有先诉抗辩权是常态，⽽优先选择连带责任保证的⽴法例较为少⻅。



第⼆，没有约定或者约定不明确的按照连带责任保证承担保证责任的⽅式在司法实践中已经引发⼀定程度的混乱。实践中，尤其是在⺠间借贷的案件中，很多当事⼈是出于⼈情关系为他⼈的借款提供保证，但因为债权⼈实现⾃⼰的债权时⾸先考虑的是债务⼈还是保证⼈的财产更有利于执⾏的问题，所以很可能出现主债务⼈下落不明或有财产但不便执⾏时，债权⼈直接请求保证⼈履⾏保证责任⽽⾮请求债务⼈履⾏债务的情况，这样导致保证⼈本来只是基于⼈情关系为他⼈提供保证，但最终主债务⼈的财产未被执⾏⽽保证⼈的财产先被执⾏。⽽相对于主债务⼈⽽⾔，保证⼈的财产往往更容易被执⾏或变现，这样使得保证⼈可能落⼊⼀个相当不利的境地。另外，当保证⼈承担保证责任之后，⼜需要保证⼈向主债务⼈追偿，很可能导致保证⼈与主债务⼈之间⼈情关系破裂。没有如此强的履⾏债务必要性的保证⼈履⾏了债务的主要部分，同时⼜恶化了保证⼈与主债务⼈之间的关系，引发了很多现实中的混乱。



第三，连带责任是⼀种加重责任，对于承担连带保证责任的当事⼈较为严厉，对于这种加重责任，原则上应当由当事⼈约定或者基于极为特殊的考虑，否则动辄让当事⼈承担连带保证责任也是不公平的。



第四，从现实情况看，推定保证⼈承担连带责任，对于实体经济影响较⼤，实践中因推定连带保证责任，导致“连环债”“三⻆债”较多，⼀家企业倒闭，多家企业倒闭的现象不断出现，对企业正常的⽣产经营和整体经济造成了较⼤负⾯影响。



基于上述原因，《⺠法典》最终选择回归⺠法传统，使当事⼈之间没有特别约定或者约定不明时，以⼀般保证来处理。同时，本条是任意性规范，如果当事⼈选择加强对债权实现的保护时，可以特别约定保证⼈的保证⽅式为连带责任保证。连带责任保证需要特别约定，相当于是否承担连带保证责任需要经过保证⼈同意，避免保证⼈因不懂法律⽽使⾃⼰落⼊⼀个相当不利的境地；⽽精通法律的商事主体没有这⼀问题，如有需求，⾃然会约定为连带责任保证。



二、抵押权的变化



第四百零六条

抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。



法条主旨



本条是关于抵押期间转让抵押财产的规定。



解 读



抵押权是不转移财产占有的物权。传统理论认为，抵押期间，抵押⼈不丧失对物的占有、使⽤、收益和处分的权利。抵押⼈转让抵押财产的，抵押权⼈对转让的抵押财产具有物上追及的法律效⼒。⽐如，甲向⼄借款时，为担保借款的偿还将房屋抵押给⼄，之后⼜将该房屋卖给丙，如果债务履⾏期限届满甲没有向⼄归还借款，⼄有权拍卖或者变卖丙所购买的房屋，并就拍卖或者变卖所得的价款优先受偿。上述理论和做法有利于加速经济流转，更好地发挥物的效⽤，但也使抵押权⼈和抵押财产的买受⼈承担了⼀定的⻛险。⽐如，抵押⼈转让已抵押但没有办理抵押登记的汽⻋，买受⼈根据善意取得的规定取得该汽⻋所有权的同时，抵押权消灭，抵押权就⽆法实现了。⼜⽐如，转让负有抵押权的财产，抵押权⼈有权就受让⼈买受的抵押财产实现抵押权，就可能出现买受⼈因抵押权的实现⽽丧失买受的抵押财产，⼜⽆法从抵押⼈处取回已⽀付的转让价款的情况。因此，在设计抵押期间抵押财产的转让规则时，既需要考虑发挥物的效⽤，⼜要维护抵押权⼈和抵押财产买受⼈的合法权益，作出符合我国实践情况的规定。我国⺠事法律中关于抵押期间抵押财产的转让规则经历了以下变化：



二

物权法的有关规定



《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押⼈经抵押权⼈同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权⼈提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押⼈所有，不⾜部分由债务⼈清偿。”“抵押期间，抵押⼈未经抵押权⼈同意，不得转让抵押财产，但受让⼈代为清偿债务消灭抵押权的除外。”



《物权法》的上述规定表明：



其⼀，抵押期间，抵押⼈转让抵押财产的，应当经抵押权⼈同意，同时，要将转让所得的价款向抵押权⼈提前清偿债权或者提存。



其⼆，抵押期间，未经抵押权⼈同意，不得转让抵押财产。除⾮受让⼈替抵押⼈向抵押权⼈偿还债务消灭了抵押权。按照该条的制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权。既然买受⼈取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及的问题。



《物权法》这样规定的主要理由是：



第一，财产抵押实际是以物的交换价值担保，抵押财产转让，交换价值已经实现。以交换所得的价款偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押财产流转过程中的⻛险，避免抵押⼈利⽤制度设计的漏洞取得不当利益，更好地保护抵押权⼈和买受⼈的合法权益。



第二，抵押财产的价值是随着市场价格波动的，与其为抵押权的实现留下不确定因素，不如在转让抵押财产时，就将转让所得的价款向抵押权⼈提前清偿或者提存。



第三，转让抵押财产前就取得抵押权人同意，可以防⽌以后出现的⼀系列⿇烦，节省经济运⾏成本，减少纠纷。



二

《民法典》物权编对抵押期间抵押财产转让规则的修改



《物权法》没有规定抵押财产转让时抵押权的物上追及效⼒，⽽是要求将转让价款向抵押权⼈提前清偿债务或者提存。在《⺠法典》物权编的⽴法过程中，有的意⻅提出，《物权法》的规定存在以下问题：



⼀是抵押权是存在于抵押财产上的权利，是属于权利⼈的绝对权，抵押权对抵押财产具有追及效⼒是其物权属性的体现，应当予以明确规定；



二是要求抵押⼈将转让抵押财产的价款提前清偿债务，违背了抵押权作为担保物权具有的或然性特征，设定抵押不是债务承担或者债务替代，提前清偿债务损害抵押⼈的期限利益，在第三⼈作为抵押⼈的情形中尤其不公正，⽴法只需考虑抵押⼈处分抵押财产时是否会损害抵押权，再赋予抵押权⼈相应的救济⼿段；



三是转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权，影响了交易实践的发展，尤其是在房屋按揭买卖中，需要先由买受⼈⽀付部分款项，以供出卖⼈提前清偿按揭贷款从⽽涂销抵押权，再由买受⼈与银⾏签订抵押贷款合同，重新办理抵押登记，增加了交易成本。建议规定抵押期间抵押⼈转让抵押财产的，抵押权不受影响，只有在转让⾏为有可能损害抵押权时，抵押权⼈可以要求抵押⼈提前清偿债务或者将转让价款提存。



对于上述⽴法建议，有部⻔和单位认为，允许抵押财产不经抵押权⼈同意⽽转让可能有以下不利影响：



⼀是增加了债务⼈的道德⻛险，在不清偿债务或提存的情况下，允许抵押⼈转让抵押财产，转让后的财产所有⼈与债务⼈⽆直接关联，将削弱因财产担保对债务⼈产⽣的约束，进⽽影响债务的偿还。



⼆是影响抵押权的实现，虽然该建议明确了抵押权的追及效⼒，但是抵押权⼈对因抵押财产转让给第三⼈⽽导致抵押财产处置困难的情况缺乏控制⼒，可能增加抵押权⼈的权利⾏使成本。



我们研究认为，如果当事⼈设⽴抵押权时进⾏了登记，受让⼈可以知悉财产上是否负担抵押权，受让⼈知道或者应当知道该财产上设有抵押权仍受让的，应当承受相应的⻛险；如果当事⼈设⽴抵押权时没有进⾏登记，则不能对抗善意的受让⼈，受让⼈将获得没有抵押负担的财产所有权。随着我国不动产统⼀登记制度的建⽴以及动产抵押登记制度的完善，抵押⼈转让抵押财产时抵押权⼈和抵押财产的买受⼈可能承担的⻛险⼤⼤降低，为了充分发挥物的效⽤，促进交易便捷，应当允许抵押⼈在抵押期间转让抵押财产并承认抵押权的追及效⼒。同时，应当允许当事⼈对抵押期间能否转让抵押财产另⾏约定，以平衡抵押⼈与抵押权⼈之间的利益，保护抵押权⼈为⾏使抵押权⽽作的预先安排，尊重当事⼈之间的意思⾃治。为此，《⺠法典》各分编草案⼀审稿第197条曾规定：“抵押期间，抵押⼈转让抵押财产的，应当通知抵押权⼈。当事⼈另有约定的，按照其约定。”“抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押权⼈能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押⼈将转让所得的价款向抵押权⼈提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押⼈所有，不⾜部分由债务⼈清偿。”



在《⺠法典》物权编经全国⼈⼤常委会审议以及公开征求意⻅的过程中，⼀些意⻅提出，草案修改了《物权法》中抵押期间抵押财产转让的相关规则，承认了抵押权的追及效⼒，删除了未经抵押权⼈同意不得转让抵押财产的规定，值得肯定。但是该条⽂第1款规定的“抵押⼈转让抵押财产的，应当通知抵押权⼈”，通知抵押权⼈到底有何实际作⽤，是否影响抵押财产转让的效⼒，值得考虑。依追及效⼒规则，不管通知与否，抵押权的效⼒均不受影响，那么通知便没有太⼤意义。第1款还规定“当事⼈另有约定的，按照其约定”，该约定是指可以不通知，还是约定抵押财产不得转让，也存在疑问。经研究，提交⼗三届全国⼈⼤常委会⼗五次会议审议的《⺠法典草案》为避免产⽣歧义，将抵押期间抵押财产的转让规则作了修改完善，在草案第406条规定：“抵押期间，抵押⼈可以转让抵押财产。当事⼈另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”“抵押⼈转让抵押财产的，应当及时通知抵押权⼈。抵押权⼈能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押⼈将转让所得的价款向抵押权⼈提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押⼈所有，不⾜部分由债务⼈清偿。”该条⽂最终成为了《⺠法典》物权编的条⽂。



根据本条规定，抵押⼈对其所有的抵押财产享有占有、使⽤、收益、处分的权利，抵押期间抵押⼈可以转让抵押财产，⽽不需要经过其他⼈的同意。如果抵押权⼈与抵押⼈在设⽴抵押权时约定抵押⼈在抵押期间不得转让抵押财产，那么抵押⼈不能转让抵押财产，但是该约定不得对抗善意受让⼈。抵押财产转让的，抵押权不受影响，即⽆论抵押财产转让到哪⾥，也⽆论抵押财产的受让⼈是谁，抵押权⼈对该抵押财产享有抵押权，在实现抵押权的条件成就时，可以追及该抵押财产并就抵押财产进⾏变价和优先受偿。



由于抵押权⼈并不占有、控制抵押财产，因此对于抵押财产的状态和权属状况不可能随时知悉，因此本条对抵押⼈规定了在转让抵押财产时及时通知抵押权⼈的义务。抵押⼈如果在转让抵押财产时未及时通知抵押权⼈，虽然不影响抵押权的效⼒，但是如果因未及时通知造成抵押权⼈损害的，应当承担赔偿责任。抵押⼈转让抵押财产的，抵押权⼈虽然对该财产具有追及效⼒，但是在⼀些情况下抵押财产的转让有可能损害抵押权⼈的利益。例如，某甲将其⽇常⽣活所⽤的汽⻋抵押给某⼄并进⾏了登记，后来⼜将该汽⻋转让给某丙⽤于营业⽤途，由于汽⻋⽤途的改变会加⼤汽⻋的损耗，汽⻋的价值也会相应降低，尽管汽⻋转让后某⼄对该汽⻋仍享有抵押权，但是在其实现抵押权时，汽⻋的价值可能已经贬损到不能完全清偿其债权。在这种情况下本条规定，抵押权⼈能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押⼈将转让所得价款提前清偿债务或者提存。



三、情势变更制度的确立



第五百三十三条

合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履⾏合同对于当事人⼀方明显不公平的，受不利影响的当事⼈可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。



法条主旨



本条是关于情势变更制度的规定。



解 读



情势变更制度是指合同依法成⽴后，客观情况发⽣了⽆法预⻅的重⼤变化，致使原来订⽴合同的基础丧失或者动摇，如继续履⾏合同则对⼀⽅当事⼈明显不公平，因此允许变更或者解除合同以维持当事⼈之间的公平。



(一)

境外⽴法情况



在国际范围内，情势变更制度经历了⼀个从不受重视甚⾄抵触到逐步接受、普遍在法律上作出明⽂规定的过程。早期的⺠法典强调合同严守原则，⼤多数在制定之初都没有规定这⼀制度。进⼊20世纪后，情势变更制度开始受到重视。⼀战和⼆战期间，物价⻜涨、货币贬值等导致合同履⾏显失公平问题⼤量出现，根据当时法律规定却⽆法解决，德国等国家通过判例和学说确⽴了情势变更制度，⽽制定较晚的意⼤利、葡萄⽛等国⺠法典则明⽂规定了情势变更制度。



为了更好应对实践需求，德国也最终在2002年债法改⾰中以“交易基础的障碍”为名将情势变更制度纳⼊《德国⺠法典》。《德国⺠法典》第313条规定，已成为合同基础的情势在合同订⽴后发⽣了重⼤变更，⽽假使双⽅当事⼈预⻅到这⼀变更就不会订⽴合同或会以不同的内容订⽴合同的，可以请求改订合同；合同的改订为不可能或对⼀⽅来说是不能合理地期待的，受不利益的⼀⽅可以解除合同。



对情势变更制度⽴法态度的改变，⽐较典型的还有法国。在法国，⻓期以来⼀直担⼼情势变更制度会冲击合同严守原则，司法实践中更是严格解释《法国⺠法典》第1134条“依法成⽴的契约对于缔结契约的⼈，有相当于法律之效⼒”，对情势变更制度持排斥态度。1876年法国最⾼法院在著名的克拉波尔运河案中认为：“⺠法典第1134条确⽴的规则是普遍性的、绝对性的，其规范着继续性合同，法院不可考虑时间、境况因素以修改当事⼈的合同，以及在当事⼈已经⾃由接受的合同条款中替代⼀些新的条款，⽆论法院的判决看起来多么公平。”这⼀裁判规则得以延续百年，在随后的判例中，最⾼法院⼀直是不承认合同领域适⽤情势变更制度的。但随着时间的推移和实践的发展，这⼀观念也发⽣了重⼤变化，理论和实践中都逐步认识到规定情势变更制度的必要性，2016年法国通过债法改⾰最终在⺠法典中对情势变更制度作了明⽂规定。修改后的《法国⺠法典》第1195条规定，如果发⽣了在合同订⽴时不可被预计的情势变化，导致⼀⽅当事⼈的履⾏成本过于巨⼤，并且该当事⼈并未接受此种⻛险，其可请求对⽅重新磋商合同。在重新磋商过程中，债务的履⾏并不得因此⽽中⽌。在磋商被拒绝或者重新磋商失败的情况下，双⽅可以共同确定合同解除的条件及时间，也可以共同请求法官对合同进⾏调整。双⽅在合理期限内仍未达成协议的，法官在⼀⽅当事⼈的请求下，可以按照法官⾃⼰确定的条件以及时间变更或者终⽌合同。



我国台湾地区“⺠法”也对情势变更制度作了规定。我国台湾地区“⺠法”第227-2条规定，契约成⽴后，情势变更，⾮当时所得预料，⽽依其原有效果显失公平者，当事⼈得申请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。



英美法系则发展出合同落空制度，以解决因客观原因造成的合同不能履⾏和履⾏显失公平的问题。此外，《国际商事合同通则》(第6.2.2条、第6.2.3条)、《欧洲合同法原则》(第6：111条)、《欧洲⽰范⺠法典草案》(第3-1：110条)等国际⽰范法都规定了情势变更制度。



(⼆)

我国⽴法和司法实践情况



合同法未规定情势变更制度。在1999年《合同法》起草过程中，就是否规定情势变更制度⼀直有争论。⽀持规定情势变更制度的观点认为，合同订⽴后应当严格遵守，但出现异常情况，导致当事⼈订⽴合同的基础发⽣变化，这种变化是当事⼈订⽴合同时不能预⻅并不能避免的，由此产⽣当事⼈之间的利益重⼤失衡。在这种情况下，坚持严格信守合同是不公平、不合理的，应当允许当事⼈根据新情况重新就合同条款进⾏协商；协商不成的，可以请求法院变更或者解除合同。反对规定情势变更制度的观点认为，划分情势变更和正常商业⻛险的界限⼗分困难，规定情势变更制度可能成为有的当事⼈不履⾏合同的借⼝，在合同法中不宜规定情势变更制度。情势变更制度曾⼀度写进当时的《合同法》草案，但在该草案表决前夕因为争议较⼤，最终删去了情势变更制度。1999年3⽉，《合同法》通过前夕，第九届全国⼈⼤法律委员会作出的《关于<中华⼈⺠共和国合同法(草案)>审议结果的报告》中提出：“三、关于情势变更制度。这是⼀个很复杂的问题，在合同法起草过程中，就有不同意⻅。这次⼤会审议，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，⽽且和商业⻛险的界限也难以划清，执⾏时更难以操作，实际上只有在⾮常特殊的情况下才能适⽤情势变更制度，现在在合同法作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。”



2008年源⾃美国次贷危机的国际⾦融危机席卷全球。为了解决受⾦融危机影响的合同纠纷，适应司法实践的发展需求，2009年最⾼⼈⺠法院颁布的《关于适⽤<中华⼈⺠共和国合同法>若⼲问题的解释(⼆)》规定了情势变更制度，以应对合同原有的利益平衡受经济激烈动荡的影响⽽出现的不公平问题。该司法解释第26条规定，合同成⽴以后客观情况发⽣了当事⼈在订⽴合同时⽆法预⻅的、⾮不可抗⼒造成的不属于商业⻛险的重⼤变化，继续履⾏合同对于⼀⽅当事⼈明显不公平或者不能实现合同⽬的，当事⼈请求⼈⺠法院变更或者解除合同的，⼈⺠法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。



(三)

情势变更制度的适⽤条件与法律效果



在《⺠法典》合同编草案起草过程中，对是否规定情势变更制度也有⼀些争论，但总体来看，多数意⻅认为有必要规定情势变更制度。本条根据国际⽴法趋势，参考境外⽴法例，在总结我国司法实践经验的基础上，明确规定了情势变更制度，对情势变更制度的适⽤条件及法律效果作了规定。



1. 情势变更制度的适⽤条件



依照本条规定，情势变更制度的适⽤需要满⾜以下基本条件：



⼀是合同成⽴后，合同的基础条件发⽣了重⼤变化。



第⼀，这种重⼤变化是⼀种客观情况，要达到⾜以动摇合同基础的程度。哪些客观情况能称为该“重⼤变化”，要根据客观情况本⾝及其对合同基础的影响等进⾏具体判断。



第二，这种重⼤变化应发⽣在合同成⽴后⾄履⾏完毕前的期间内。如果这种重⼤变化发⽣在履⾏完毕后，合同权利义务因履⾏完毕⽽终⽌，⾃然没有调整合同权利义务的必要和可能。



第三，这种重⼤变化应当是当事⼈在订⽴合同时⽆法预⻅的。如果当事⼈在订⽴合同时能够预⻅或者应当预⻅但没有预⻅到，或者虽然预⻅到但没有反映到合同权利义务关系的设定上，由此产⽣的不利后果均由该当事⼈⾃⼰承受，不能适⽤情势变更制度对合同关系进⾏调整。



第四，这种重⼤变化不能属于商业⻛险。对于合同履⾏过程中的商业⻛险，按照独⽴决定、独⽴负责的原则，遭受不利的当事⼈应当⾃⾏承担不利后果。某⼀客观情况的变化是属于正常的商业⻛险，还是属于可引起情势变更制度适⽤的“重⼤变化”，法律⽆法划定统⼀的标准，只能在具体个案中综合各⽅⾯情况作具体判断，不能单纯以价格涨跌幅度⼤⼩、合同履⾏难易等作简单判断。



⼆是继续履⾏合同对于当事⼈⼀方明显不公平。意思⾃治是合同法的基⽯，当事⼈之间的合同是双⽅当事⼈意思⾃治的产物，应当得到双⽅当事⼈严格遵守。情势变更制度是为了实现合同正义，对当事⼈意思⾃治所作的调整，但这种调整必须限制在⾮常必要的情形内。合同严守是原则，情势变更制度只能是例外。只有在继续履⾏合同对于⼀⽅当事⼈明显不公平时，才可能适⽤情势变更制度，对当事⼈之间的权利义务关系进⾏⼲预和调整。



2. 情势变更制度的法律效果



满⾜以上情势变更制度适⽤条件的，可以产⽣以下法律效果：



⼀是受不利影响的当事⼈有权请求与对⽅重新协商。对于因情势变更造成的双⽅权利义务严重失衡的状态，受不利影响的当事⼈请求与对⽅协商的，对⽅应当积极回应，参与协商。双⽅当事⼈应依据诚信，本着公平原则，重新调整权利义务关系，变更或者解除合同。



⼆是双⽅当事⼈在协商过程中，就合同的变更或者解除达不成⼀致意⻅，协商不成的，当事⼈可以请求法院或者仲裁机构作最终裁断。



人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，判断是否符合情势变更制度的适⽤条件，对此⼈⺠法院或者仲裁机构应当严格掌握，避免当事⼈以情势变更制度作为逃避履⾏合同的借⼝，损害合同的效⼒和权威，破坏正常的交易秩序。符合情势变更制度适⽤条件的，⼈⺠法院应当根据公平原则，就变更合同还是解除合同，变更合同、解除合同后的法律后果等作出裁断。尤其需要注意的是，适⽤情势变更制度变更或者解除合同，与当事⼈依照合同编第562条和第563条规定主张解除合同，存在实质不同。当事⼈依照合同编第562条和第563条规定分别享有的是约定解除权和法定解除权，是当事⼈本⾝所享有的⺠事实体权利。当事⼈⾏使合同解除权，可以直接通知对⽅解除，通知到达对⽅时，合同解除；当事⼈依法提起诉讼主张解除合同的，法院判决解除合同是对当事⼈本⾝所享有的合同解除权的确认，系确认之诉。⽽情势变更制度是对当事⼈权利义务显著失衡状态所作的必要调整，当事⼈本⾝并不享有实体法意义上的合同解除权或者变更权，当事⼈仅在程序上可以向法院或者仲裁机构提出请求，仅是对变更或者解除合同存有⼀种可能性，最终是否变更或者解除合同、是否有必要对当事⼈的权利义务进⾏调整及如何调整，由⼈⺠法院或者仲裁机构审酌判定。



(四)

情势变更制度和不可抗⼒制度的联系与区别



本条是关于情势变更制度的规定，合同编第590条是关于不可抗⼒制度的规定。合同编第590条规定：“当事⼈⼀⽅因不可抗⼒不能履⾏合同的，根据不可抗⼒的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗⼒不能履⾏合同的，应当及时通知对⽅，以减轻可能给对⽅造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事⼈迟延履⾏后发⽣不可抗⼒的，不免除其违约责任。”在合同编制定过程中，对情势变更制度和不可抗⼒制度之间的关系进⾏了研究讨论。



合同编规定的情势变更制度和不可抗⼒制度之间的关系，可以从以下⼏个⽅⾯予以理解：



不可抗⼒制度和情势变更制度具有相同之处：



⼀是⼆者均⾮商业⻛险，也都是当事⼈事先⽆法预⻅的情形；



⼆是⼆者的发⽣及其影响均不可归责于当事⼈；



三是⼆者均可能对合同的履⾏和责任承担造成影响，并产⽣相应法律后果；



四是⼆者对于合同的影响均出现于合同订⽴之后履⾏完毕之前。但⼆者毕竟是两种不同的制度，具有很多不同之处。



⼀是制度价值不同。不可抗⼒制度，主要是⼀种免责事由，是因发⽣了双⽅当事⼈均不能预⻅、不能避免、不能克服的客观现象造成的损失，且双⽅均⽆过错，所以不承担责任。该制度体现的精神是法律不强⼈所难，不让⽆辜者承担意外之责，其在很多国家和地区的⽴法上均被作为⼀般免责事由。情势变更制度的法律效果是合同变更或者解除。之所以赋予这样的法律效果，是因为合同订⽴后、履⾏完毕前，订⽴合同的基础条件发⽣了异常变化，使双⽅当事⼈之间的权利义务严重失衡，不符合当事⼈订⽴合同时的预期，需要当事⼈再协商或者由司法、仲裁机构根据当事⼈的请求和公平原则对权利义务失衡状态再调整，它体现的精神是当事⼈之间的公平和合同权利义务的对等。



⼆是适⽤范围不同。不可抗⼒制度作为⺠事责任的⼀般免责事由，除法律作出的特殊规定外，适⽤于所有⺠事责任领域，特别是适⽤于侵权责任领域和合同领域。情势变更制度则仅为合同领域的⼀项特殊制度，不适⽤于其他⺠事领域。



三是对合同的影响⽅式和程度不同。不可抗⼒制度的适⽤前提是不可抗⼒造成当事⼈不能履⾏合同的后果。情势变更制度是合同基础条件与合同成⽴时相⽐出现了当事⼈⽆法预⻅且不可归责于当事⼈的重⼤变化，该重⼤变化对合同的履⾏也造成了重⼤影响，但是⼀般来说合同仍有继续履⾏的可能，只是继续履⾏合同对⼀⽅当事⼈明显不公平，例如履⾏成本显著上升、等价交换关系显著失衡。



四是法律效果不同。适⽤不可抗⼒制度体现为免责，对于因不可抗⼒造成的履⾏不能，免除全部或者部分责任。但是，其不直接导致变更合同内容，合同部分不能履⾏的，其他部分继续履⾏，合同⼀时不能履⾏的，影响消除后继续履⾏。适⽤情势变更制度则体现为合同的解除或者变更，不直接具有免责效果。在根据该制度调整权利义务前，当事⼈之间的权利义务关系不变，只有当根据该制度进⾏调整后，当事⼈的权利义务关系才按照调整后的内容继续履⾏。⾄于如何调整，是解除合同，还是变更合同，如何变更合同，需要法院或仲裁机构在个案中根据具体情况判断。



五是当事⼈权利⾏使⽅式和程序不同。当不可抗⼒导致不能履⾏合同时，受不可抗⼒影响的⼀⽅应当及时向对⽅发出受不可抗⼒影响不能履⾏合同的通知，并在合理期限内提供证明。未发出通知导致对⽅损失扩⼤的，对于扩⼤的损失不能免责，对于迟延履⾏后发⽣不可抗⼒的也不能主张免除责任。对于情势变更制度，因情势变化导致合同履⾏对⼀⽅明显不公平时，受不利影响的当事⼈⾸先可以通过与对⽅协商调整失衡的利益，在合理期限协商不成的，当事⼈可以请求法院或仲裁机构变更或解除合同。



四、违约方解除权



第五百八十条

当事⼈⼀方不履行非金钱债务或者履行非⾦钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之⼀的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费⽤过⾼；

（三）债权⼈在合理期限内未请求履行。

有前款规定的除外情形之⼀，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事⼈的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。



法条主旨



本条是关于⾮⾦钱债务继续履⾏的规定。



解 读



所谓继续履⾏，也称为实际履⾏，就是按照合同的约定继续履⾏义务。当事⼈订⽴合同都是追求⼀定的⽬的，这⼀⽬的直接体现在对合同标的的履⾏上，义务⼈只有按照合同约定的标的履⾏，才能实现权利⼈订⽴合同的⽬的。所以，继续履⾏合同是当事⼈⼀⽅违反合同后应当承担的⼀项重要的⺠事责任。对合同⼀⽅当事⼈不能⾃觉履⾏合同的，另⼀⽅当事⼈有权请求违约⽅继续履⾏合同或者请求⼈⺠法院、仲裁机构强制违约当事⼈继续履⾏合同。例如，没有交付商品的，应当交付合同约定的商品。继续履⾏是违约责任的⼀种形式，具有国家强制性，不是单纯的合同义务的履⾏。继续履⾏能够使债权⼈尽可能实现其利益，避免了赔偿损失计算的困难，强调了合同的法律约束⼒。



如果当事⼈⼀⽅不履⾏⾮⾦钱债务或者履⾏⾮⾦钱债务不符合约定，且⾮⾦钱债务能够继续履⾏，守约⽅可以请求违约⽅继续履⾏，除此之外，还可以请求违约⽅承担赔偿损失等其他⺠事责任。继续履⾏和其他责任形式之间的关系，在不同的⽴法例中是不同的，英美法系以赔偿损失为原则，继续履⾏为例外；⼤陆法系则以继续履⾏为原则，赔偿损失为例外。



《联合国国际货物销售合同公约》第46条第1款规定了继续履⾏，但第28条规定，如果按照本公约的规定，⼀⽅当事⼈有权要求另⼀⽅当事⼈履⾏某⼀义务，法院没有义务作出判决，要求具体履⾏此⼀义务，除⾮法院依照其本⾝的法律对不属本公约范围的类似销售合同愿意这样做。这实际上赋予了法院对救济的⾃由裁量权，以协调英美法系的态度。但是，根据《国际商事合同通则》第7.2.2条，法院对救济没有⾃由裁量权，如果守约⽅请求继续履⾏，法院必须判决继续履⾏，除⾮存在不能继续履⾏的法定情形。本法未对继续履⾏进⾏严格限制，只要当事⼈⼀⽅违约，对⽅⼀般就可请求继续履⾏。因此，在当事⼈⼀⽅违约时，⼀般情况下，守约⽅可以选择请求继续履⾏，同时请求赔偿损失；也可以选择不请求继续履⾏，⽽仅请求赔偿损失。⼈⺠法院或者仲裁机构根据守约⽅的选择予以裁判或者裁决，除⾮存在本条规定的例外情形。



但是，应当注意的是，守约⽅请求违约⽅继续履⾏的同时请求违约⽅赔偿损失，与守约⽅不请求继续履⾏⽽仅请求赔偿损失，这两种情况下的损失赔偿的范围是不同的，后⼀情形中赔偿损失的范围显然更⼤、数额显然更⾼。同时，⾮⾦钱债务的继续履⾏往往存在困难，或者不能继续履⾏的情形在之后才逐渐显现，甚⾄会转变成不能继续履⾏的情形，因此即使债权⼈最初选择请求继续履⾏，但是在法律规定的期限内或者其他合理期限内，债权⼈未获得履⾏的，可以改变最初的选择，⽽请求债务⼈承担其他违约责任。



债权⼈请求继续履⾏，必须以⾮⾦钱债务能够继续履⾏为前提，如果⾮⾦钱债务不能继续履⾏，对⽅就不能请求继续履⾏，或者其提出继续履⾏的请求，债务⼈能够依据本条第1款提出抗辩。当然，即使债权⼈不能请求债务⼈继续履⾏，但其仍然有权依法请求债务⼈承担其他违约责任，尤其是赔偿损失。不能请求继续履⾏具体包括以下情形：



⼀是法律上或者事实上不能履⾏。所谓法律上不能履⾏，指的是基于法律规定⽽不能履⾏，或者履⾏将违反法律的强制性规定。例如，甲将其房屋卖给⼄，但未交付和办理移转登记，之后甲⼜将同⼀个房屋卖给丙，并将房屋交付给丙，并且办理了移转登记，此时由于甲已经丧失了所有权，因此在法律上⽆处分权，⽆法履⾏甲对⼄所负有的移转房屋所有权的合同义务，这即属于法律上不能履⾏，⼄此时不能请求甲继续履⾏，⽽只能请求甲赔偿损失。⼜如，如果⼀定合同的履⾏⾏为必须经过有关机关的批准，在未批准前，不得请求继续履⾏。所谓事实上不能履⾏，是指依据⾃然法则已经不能履⾏。⽐如，合同标的物是特定物，该特定物已经毁损、灭失。但是，如果仅仅是暂时不能履⾏，或者债务⼈作出⼀定的努⼒仍可以履⾏合同义务的，那么合同仍然可以继续履⾏。⼈⺠法院或者仲裁机构应当对是否存在法律上或者事实上不能履⾏的情形进⾏审查。



⼆是债务的标的不适于强制履⾏或者履⾏费⽤过⾼。债务的标的不适于强制履⾏，指依据债务的性质不适合强制履⾏，或者执⾏费⽤过⾼。⽐如：



（1）基于⾼度的⼈⾝依赖关系⽽产⽣的合同，如委托合同、合伙合同等，如果是因⾼度信任对⽅的特殊技能、业务⽔平、忠诚等所产⽣的，并且强制债务⼈履⾏义务会破坏此种⾼度的⼈⾝依赖关系，则不得请求继续履⾏。



（2）对于许多提供服务、劳务或者不作为的合同来说，如果强制履⾏会危害到债务⼈的⼈⾝⾃由和⼈格尊严，或者完全属于⼈⾝性质，⽐如需要艺术性或者科学性的个⼈技能，或者涉及保密性和私⼈性的关系，则不得请求继续履⾏。



履⾏费⽤过⾼，指履⾏仍然可能，但确会导致履⾏⽅负担过重，产⽣不合理的过⼤的负担或者过⾼的费⽤。例如，⼀艘邮轮沉⼊海中，尽管将该邮轮打捞出来是可能的，但邮轮所有⼈因此⽀出的费⽤⼤⼤超过了所运⽯油的价值，托运⼈不能请求其继续履⾏。在判断履⾏费⽤是否过⾼时，需要对⽐履⾏的费⽤和债权⼈通过履⾏所可能获得的利益、履⾏的费⽤和采取其他补救措施的费⽤进行考量，还需要考量守约⽅从其他渠道获得履⾏进⾏替代交易的合理性和可能性。



如果债务的标的不适于强制履⾏或者履⾏费⽤过⾼，债权⼈请求继续履⾏的，债务⼈享有拒绝履⾏的抗辩权。



三是债权⼈在合理期限内未请求履⾏。履⾏合同义务需要债务⼈进⾏特定的准备和努⼒，如果履⾏期限已过，并且债权⼈未在合理期限内请求债务⼈继续履⾏，债务⼈则可能会推定债权⼈不再坚持继续履⾏。债权⼈在很⻓时间之后才请求继续履⾏，如果⽀持债权⼈的继续履⾏请求，会使债务⼈⻓期处于不确定状态之中，随时准备履⾏，且会诱使债权⼈的投机⾏为。因此，如果债权⼈在合理期限内未请求继续履⾏的，不能再请求继续履⾏。



合理期限⾸先可以由当事⼈事先约定；如果没有约定或者约定不明确，当事⼈可以协议补充；⽆法协议补充的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，这需要在个案中结合合同种类、性质、⽬的和交易习惯等因素予以具体判断。如果债权⼈在合理期限内未请求继续履⾏，之后再请求债务⼈继续履⾏的，债务⼈享有拒绝履⾏的抗辩权。



同时，需要指出的是，请求继续履⾏和合同解除是互斥⽽不能并存的。《民法典》第566条第2款规定，合同因违约解除的，解除权⼈可以请求违约⽅承担违约责任，但是当事⼈另有约定的除外。该款中的违约责任不包括继续履⾏，如果合同被依法解除，债权⼈就不能请求债务⼈继续履⾏。



在债权⼈⽆法请求债务⼈继续履⾏主要债务，致使不能实现合同⽬的时，债权⼈拒绝解除合同⽽主张继续履⾏，由于债权⼈已经⽆法请求债务⼈继续履⾏，合同继续存在并⽆实质意义。当事⼈均可以申请⼈⺠法院或者仲裁机构终⽌合同，最终由⼈⺠法院或者仲裁机构结合案件的实际情况根据公平原则决定终⽌合同的权利义务关系，在保障债权⼈合理利益的前提下，有利于使双⽅当事⼈重新获得交易的⾃由，提⾼整体的经济效率。就⽐较法上⽽⾔，《德国⺠法典》第275条第1款和第326条第1款明确规定，此时给付义务可以被排除且对待给付消灭；《法国⺠法典》第1218条第2款也规定了永久不能履⾏时合同⾃动终⽌。合同⾃动终⽌后，债务⼈可被免除原给付义务，⽆需进⾏原给付，债权⼈的对待给付也随之消灭。但是，这可能导致合同终⽌的时间并不确定，尤其在履⾏费⽤过⾼或者债权⼈在合理期限内未请求履⾏导致不能请求继续履⾏的情形中最为明显，并且也不利于双⽅互通情况。当然，如果对⽅当事⼈⾏使解除权，则合同终⽌时间会确定，但可能会出现对⽅当事⼈不⾏使解除权的情形。司法终⽌则能够避免上述两个问题。据此，本条第2款规定：“有前款规定的除外情形之⼀，致使不能实现合同⽬的的，⼈⺠法院或者仲裁机构可以根据当事⼈的请求终⽌合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”当然，本款规定不影响对⽅当事⼈依据法律规定或者约定所享有的法定解除权和约定解除权，对⽅当事⼈仍然可以⾏使解除权解除合同。如果对⽅当事⼈依法⾏使了解除权，则债务⼈之后依据本款规定请求⼈⺠法院或者仲裁机构司法终⽌合同的，⼈⺠法院或者仲裁机构可以依据本法第565条的规定确认合同解除以及解除的时间。



本款适⽤的前提，⾸先，是对⽅当事⼈不能请求违约⽅继续履⾏。其次，致使不能实现合同⽬的。这意味着如果不能请求继续履⾏的仅仅是⾮主要的债务，则不履⾏⼀般不会导致不能实现合同⽬的，那么⽆论是哪⼀⽅当事⼈都不能申请终⽌。守约⽅既不享有法定解除权，也不能依据本款请求⼈⺠法院或者仲裁机构申请终⽌；违约⽅本来就不享有解除权，同样也不能依据本款请求⼈⺠法院或者仲裁机构申请终⽌。最后，当事⼈提出请求。双⽅当事⼈均有权请求⼈⺠法院或者仲裁机构终⽌合同。如果当事⼈未提出请求，⼈⺠法院或者仲裁机构不宜依职权主动终⽌合同。



本款适⽤的法律后果如下：



第⼀，⼈⺠法院或者仲裁机构可以终⽌合同权利义务关系。应当注意的是，并⾮当事⼈提出请求后，⼈⺠法院或者仲裁机构就必须终⽌合同，在当事⼈提出终⽌合同的请求后，由⼈⺠法院或者仲裁机构依法判决是否终⽌合同。因此，当事⼈根据本款所享有的仅仅是申请司法终⽌合同的权利，⽽⾮终⽌合同的权利，本款规定的并⾮当事⼈的终⽌权或者形成诉权，⽽是司法的终⽌权。⼈⺠法院或者仲裁机构有权结合案件的实际情况，根据诚信和公平原则决定是否终⽌合同。此时，可以考虑债务⼈是否已经进⾏了部分履⾏、债务⼈是否是恶意违约、不能继续履⾏的原因、债务⼈是否因合同不终⽌⽽遭受了严重损失、债权⼈是否能够以成本较低的⽅式获得替代履⾏、债务⼈是否对他⼈有赔偿请求权、债权⼈拒绝解除合同是不是为获得不相当的利益⽽违反诚信原则、合同不终⽌是否会导致双⽅的权利义务或者利益关系明显失衡等因素。例如，要考虑不能继续履⾏的原因，在甲⼄双⽅的古董花瓶和名画的互易合同中，甲在交付古董花瓶前，因⼄的过错⾏为⽽导致古董花瓶毁损，虽然此时也构成了不能请求继续履⾏的情形，但因为该不能继续履⾏的原因是⼄的⾏为造成的，所以此时不宜因⼄的申请⽽终⽌合同，进⽽免除⼄交付名画并移转名画所有权的义务。这类似于两个相互关联的合同情形中的部分终⽌、部分不终⽌。在⼈⺠法院或者仲裁机构终⽌合同后，法律后果可以依据《民法典》第566条和第567条的规定予以确定。



第⼆，不影响违约⽅承担除继续履⾏之外的其他违约责任。合同被终⽌后，违约⽅⾃然⽆需继续履⾏，但其仍然要依法承担除继续履⾏之外的其他违