原创： 张晔  最高人民法院司法案例研究院  3月29日

【裁判要旨】
   
被告人李某以平利农商银行广佛支行通知王某修改银行卡密码为由，骗取王某银行卡，并利用其知晓的密码，采用秘密窃取的方式，在ATM取款机取走王某现金8000元，其行为构成盗窃罪，应以盗窃罪对其进行定罪处罚。
   
【案情】
   
原审被告人李某与被害人王某系姨表兄弟关系，同住平利县广佛镇东山寨村二组。2017年12月10日，被告人李某以平利农商银行广佛支行通知王某修改银行卡密码为由，骗取王某银行卡。当日李某即持王某银行卡在平利县广佛镇邮政银行ATM机上，请谌某帮忙，分三次在ATM取款机取走王某现金8000元，所得赃款用于日常生活支出。2018年1月23日，王某发现银行卡内资金减少，向公安机关报案。归案后，被告人李某将赃款8000元退还给王某。案件在审理中，王某书面谅解了被告人的行为。


   
【裁判结果】

一审平利县人民法院判决:一、被告人李某犯盗窃罪，单处罚金人民币5000元。二、被告人李某盗窃所得赃款8000元予以追缴并返还给被害人王某。
   
一审宣判后，平利县人民检察院提出抗诉意见认为，原判量刑过轻。安康市检察院抗支持抗诉意见认为：原判定性错误，被告人骗取被害人银行卡，利用其知晓的初始密码，在ATM机上骗取8000元的行为，应定性为信用卡诈骗罪，而不是盗窃罪，对被告人应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。
   
辩护人提出：被告人的行为符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪对其定罪量刑。
   
安康市中级人民法院经审理后裁定：驳回抗诉，维持原判。


   
【裁判理由】
   
一、二审法院均认为：原审被告人李某以平利农商银行广佛支行通知王某修改银行卡密码为由，骗取王某银行卡，并利用其知晓的密码，采用秘密窃取的方式，在ATM取款机取走王某现金8000元，其行为构成盗窃罪，应依法惩处。对检察机关关于被告人的行为应构成信用诈骗罪的支持抗诉意见和和辩护人关于被告人行为应构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人李某骗取他人银行卡并冒用的行为，目的是为了窃取他人财产；骗取银行卡只是盗窃他人财物的手段，是为了秘密窃取他人卡里的存款，而非用于信用卡诈骗活动，故其行为依法应构成盗窃罪，而非信用卡诈骗罪或诈骗罪。
   
【评析】
   
本案事实非常清楚，被告人骗取他人银行卡，并且以秘密方式在ATM上盗取现金8000元。对此控辩双方均无异议，但关于被告人行为的定性，法检意见不一。
   
一、检察院认为：被告人的行为应当构成信用卡诈骗罪，理由是：1.《中华人民共和国刑法》第196条规定：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；……（三）冒用他人信用卡的。”2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“……刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：……（二）骗取他人信用卡并使用的。”


   
二、笔者认为，本案应当定性为盗窃罪，而不是信用卡诈骗罪或诈骗罪，理由如下：
   
1.从法条的规定来看，《中华人民共和国刑法》第196条规定“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的”构成信用卡诈骗罪，也就是说，构成信用卡诈骗罪必须符合三个条件：（1）符合四种情形之一；（2）进行诈骗活动；（3）数额较大。而本案被告人虽然骗取了他人的银行卡，但只是盗取了现金，并未进行诈骗活动。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条只是对刑法第196条规定的“冒用他人信用卡”的解释，并未对入罪条件作出解释或变更。
   
2.从被告人的犯罪手段和行为方式来看，盗窃罪是以他人持有的财物为侵犯对象，即以秘密窃取的方法将他人持有的财物转移到行为人实际控制之下。而诈骗罪，是以虚构事实或隐瞒真相的方式，使他人看起来是“自愿”交付财物。本案中，李某取得他人银行卡确实是骗取，但取得银行卡并不是最终目的，而只是取得他人财物的手段行为，其最终目的是获得被害人卡内的现金；其取得被害人财物的方式，是通过秘密盗取的方式，在被害人并不知晓的情况下，在ATM机上取款8000元，该行为符合盗窃罪“秘密窃取”的客观要件，而不符合信用卡诈骗罪要求的“进行诈骗活动”的定罪要求。更不符合诈骗罪的“自愿交付”的条件。
   
3.从被告人的犯罪行为侵犯的客体来看，盗窃罪是单一客体，被告人侵犯的只是被害人的财物所有权。而信用卡诈骗罪是双重客体，行为人往往既侵犯了被害人的财产所有权，又侵犯了金融票证管理秩序。本案涉案银行卡，虽然按人大立法解释，属于广义“信用卡”的范畴，但毕竟与普通民众理解的信用卡不同，其只是普通的银行储蓄卡，不具有透支信贷等功能。被告人按照银行规则，利用密码在ATM机上取现的行为只是侵犯了被害人的财产所有权，银行的财物和管理秩序并没有受到侵害。
   
4.从本案被害人来看，一般情况下，信用卡诈骗罪的被害人通常是银行等金融机构，而盗窃罪的被害人一般是被盗财物的物主。显然，银行在本案中并没有受到侵害，如果认定本案为信用卡诈骗罪，就会存在认定本案被害人是谁、非法所得财物应当给谁退赔的问题。
   
5.根据张明楷教授的观点，“冒用他人信用卡，只限于对自然人使用，在机器上使用他人信用卡取款的，成立盗窃罪。”机器不存在“冒用”与“诈骗”的问题，因为机器不可能存在是否产生认识错误的问题。①

需要说明的是，虽然本案涉案银行卡是不具有透支功能的普通储蓄卡，但依照《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》规定：“刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”即本案储蓄卡属于刑法意义上的“信用卡”范畴，但是否构成信用卡诈骗罪，不光要看涉案银行卡的性质，还要看被告人的行为是否符合其他入罪条件。

综上，笔者认为，本案被告人的行为应定性为盗窃罪，而不是信用卡诈骗罪或诈骗罪。
   
【案号】：
（2018）陕0926刑初28号；（2018）陕09刑终107号

作者单位：陕西省安康市中级人民法院