原创： 杨钢、蒋金廷  最高人民法院司法案例研究院  3月11日

兼析犯罪预备阶段共犯脱离的犯罪形态
裁判要点

1.共同犯罪人基于同一犯罪故意对同一犯罪对象实施抢劫行为，途中遇外力阻碍未果，后继续实施，第二次行为应当看作第一次行为的延续或继续，应当作为一次犯罪处理，不应认定为两次抢劫犯罪行为，第一次行为仅应评价为犯罪预备。

2.在犯罪预备阶段单独停止犯罪，未积极阻止同案犯继续实施犯罪，也未有效防止共同犯罪结果发生的，不成立犯罪中止，仍应认定为犯罪既遂，但量刑时应根据各自在共同犯罪中所起的作用区别量刑。

基本案情

被告人谢刚、左兴锋、董颜顺三人通过网络认识后，谢刚提出邀约，让左兴锋、董颜顺来三台“找钱”。董颜顺、左兴锋先后来到谢刚位于三台县塔山镇的家后购置了手套、胶带、口罩等作案工具，后三人驾驶雪铁龙轿车为一起寻找作案目标伺机作案。2017年12月10日下午，谢刚、左兴锋、董颜顺开车在塔山镇附近寻找作案目标时，谢刚看见三台县塔山镇联胜高塔村九组村民敬某，即向左兴锋、董颜顺提出抢劫敬某家，左兴锋、董颜顺表示同意，并商定由谢刚望风，左兴锋、董颜顺实施抢劫。2017年12月10日晚，三人驱车前往敬某家伺机作案，因发现敬某的汽车停放在院内，谢刚遂认为敬某在家不便作案并当即提出等第二天敬某外出后再进行抢劫，董颜顺提出白天作案其害怕、不愿参加。



2017年12月11日上午9时左右，谢刚、左兴锋二人带上口罩、手套、水果刀等作案工具驾驶雪铁龙轿车到敬某家，被告人左兴锋进入敬某家二楼卧室持刀威胁敬某之妻徐某并将其蒙住头，后谢刚也进入该卧室与左兴锋在屋内搜寻财物，共劫得现金数十元、黄金项链一条、OPPO手机一部等物品并逼迫徐某说出银行卡密码。左兴锋将徐某手脚捆绑后逃离现场，后左兴锋用所抢银行卡取出现金人民币300元。谢刚、左兴锋回到谢刚家中将当日抢劫情况告知董颜顺。当日下午6时左右，左兴锋提出去绵阳解锁抢得的手机以供其使用，董颜顺、谢刚、左兴锋到绵阳将黄金项链销赃，获款1341元供三人挥霍。案发后，被抢红色OPPO手机一部已由公安机关追回并发还给被害人徐某。经三台县发展和改革局鉴定，被抢红色OPPO手机价值人民币2323元，黄金项链（含黄金吊坠）价值人民币1860元。案发后，被告人谢刚的亲属赔偿被害人徐某经济损失1200元，徐某对被告人谢刚表示谅解。

裁判结果

四川省三台县人民法院判决：被告人谢刚犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元；被告人左兴锋犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元；被告人董颜顺犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；责令被告人谢刚、左兴锋继续退赔被害人徐某被抢现金、黄金项链等损失人民币960元。

一审宣判后，被告人董颜顺不服，向四川省绵阳市中级人民法院提起上诉。上诉理由为：其没有实施抢劫，虽有过预备行为，但中途放弃了，中止了犯罪行为，谢刚、左兴锋之后的抢劫行为与自己无关。请求二审从轻改判。
 四川省绵阳市中级人民法院判决：改判被告人左兴锋犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元；被告人董颜顺犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；责令被告人谢刚、左兴锋、董颜顺继续退赔被害人徐某被抢现金、黄金项链等损失人民币960元。

裁判理由

一审法院认为，被告人谢刚、左兴锋、董颜顺以非法占有为目的，预谋以犯罪手段获取钱财并购买了作案工具，2017年11月10日共谋抢劫敬某家后到敬某家准备作案，由于三被告人看见敬某车在家，谢刚遂提出第二天白天抢劫，董颜顺因白天抢劫害怕即不同意参与，2017年11月11日上午谢刚、左兴锋采用暴力、胁迫手段抢劫他人财物，三被告人的行为均已构成抢劫罪。三被告人共谋抢劫敬某家及谢刚、左兴锋2017年11月11日上午到敬某家实施抢劫，均属入户抢劫。公诉机关指控的事实、罪名成立。被告人谢刚、左兴锋、董颜顺共谋“找钱”后，购买了作案工具伺机作案，2017年11月10日下午共谋抢劫敬某家后，当晚到达敬某家后发现敬某在家即未进入敬某家抢劫，其属已着手实施犯罪由于意志以外原因未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，对被告人董颜顺所提其属犯罪中止、不构成抢劫罪的辩解意见和其辩护人所提董颜顺行为属犯罪预备、犯罪中止的辩护意见不予采纳；在犯罪过程中，三被告人均积极准备作案工具，由谢刚提出抢劫后均积极参与，作用大致相当，不分主从。在2017年11月11日被告人谢刚、左兴锋的共同犯罪中，被告人谢刚提出犯意，左兴锋首先进入敬某家控制被害人徐某，二被告人抢劫过程中相互配合，作用大致相当，不分主从。案发后，被抢手机已退还给被害人，被告人谢刚的亲属赔偿被害人经济损失1200元，被害人对被告人谢刚表示谅解，结合本案的犯罪性质、情节及赔偿损失的数额量刑时酌情考虑，对被告人的辩护人所提相关辩护意见予以采纳。三被告人如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人谢刚、左兴锋有犯罪前科，应酌情从重处罚。本案中使用的雪铁龙轿车，现仅有被告人供述该车系在二手市场购买，车辆信息显示该车登记车主是万某某，现有证据证实该车属被告人本人财物的证据不足，在本案中不予处理。被告人的犯罪行为给被害人造成被抢财物损失，应当责令退赔。

法院生效裁判认为：被告人谢刚、左兴锋、董颜顺以非法占有为目的，携带作案工具进入他人住宅，以暴力、胁迫的手段劫取他人财物，构成抢劫罪，属入户抢劫的情节加重犯。谢刚和左兴锋在共同犯罪中起主要作用，是主犯；董颜顺在共同犯罪中所起作用较小，犯罪较轻，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。案发后，被抢手机已退还给被害人，谢刚的亲属代其赔偿被害人经济损失1200元并取得被害人谅解，结合本案的犯罪性质、情节及赔偿数额，在量刑时酌情考虑。三被告人如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人谢刚有犯罪前科，酌情从重处罚。

关于本案认定为一次抢劫还是两次抢劫的问题。谢刚、左兴锋、董颜顺共谋“找钱”后，购买了作案工具伺机作案。2017年12月10日晚，三人驱车前往敬某家伺机作案，因发现敬某的骑车停放在院内，遂认为敬某在家不便作案。回去的路上三人商议第二天白天待敬某外出后再抢劫并由被告人谢刚、左兴峰实施了抢劫，这是共同犯罪人基于同一犯罪故意对同一犯罪对象的连续行为，应当作为一次犯罪处理。

关于董颜顺是否与谢刚、左兴锋构成共犯及犯罪形态的问题。董颜顺辩称自己只有盗窃的故意，没有抢劫的故意，经查，2017年12月10日晚，当谢刚提出抢劫敬某家后，左兴锋和董颜顺表示同意，并约定了分工，三人对抢劫敬某家即达成犯意联络，且董颜顺在事前帮助准备工具、事后帮助销赃的行为，证明其为共同犯罪人积极提供帮助、创造便利条件，与危害结果之间具有因果关系，应对危害结果承担责任；董颜顺辩称自己属于犯罪中止，经查，虽然其于2017年12月10日晚表示主动放弃犯罪，但其在共同犯罪中并未采取措施阻止其他共同犯罪人继续犯罪、未组织犯罪结果发生，不符合犯罪中止的构成要件，按照“部分实行全部责任”的责任原理，应当认定董颜顺与谢刚、左兴锋属抢劫罪的共犯，三人均构成入户抢劫既遂。

谢刚全程谋划并实行了抢劫行为，作案的分工、销赃获款均由其安排，在整个犯罪过程中起主导作用，认定为主犯；左兴锋是抢劫行为的实行者，亦为主犯，但因其前科犯罪时未满十八岁，量刑时不应作为酌定从重情节考量。董颜顺犯罪较轻，为从犯，其仅参与事前准备犯罪工具和事后销赃，没有具体实施抢劫行为，属于帮助犯，且其中途退出，对危害结果所起作用较小，应当从轻、减轻或免除处罚。综上所述，原审认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律、量刑不当，遂依法改判。



案例评析

本案争议焦点有二：

其一，同一犯意下多次罪质相同行为的罪数认定，是一罪还是数罪？

第一种意见认为，本案中共同犯罪人基于同一犯罪故意对同一犯罪对象实施抢劫行为，途中遇外力阻碍未果，该次犯罪行为已结束，后继续实施，是另起犯意。前后两次实施的行为是独立的行为样态，均符合抢劫罪的构成要件，属于同种数罪，应认定为两次抢劫犯罪。就本案而言，董颜顺、左兴锋、谢刚基于非法占有他人财物的意图，预谋抢劫敬某家并达到现场，因为意志以外的原因发生未遂，属犯罪未遂。第二次左兴锋、谢刚又采用同样的犯罪手法实施相同性质的犯罪行为，两次犯罪行为侵害的是同一的犯罪客体，即敬某家的财物，两次行为具有事实上的前后联系，第二次行为是第一次行为失败后的再次行为，两次危害行为具有吸收与被吸收的关系，因为侵害客体同一、对象同一、犯意同一、行为性质同一，因此以抢劫罪的既遂形态吸收未遂形态即可全面评价犯罪的社会危害性，无须再对被吸收的未遂形态定罪数罪并罚，故对左兴锋、谢刚以抢劫罪既遂定罪处罚即可。

另一种意见认为，共同犯罪人基于同一犯罪故意对同一犯罪对象实施抢劫行为，途中遇外力阻碍未果，后继续实施，是连续行为，应当作为一次犯罪处理。

笔者同意第二种意见，理由如下：

首先，左兴锋、谢刚两次到敬某家的劫取行为是对抢劫敬某家这一整体行为的连续，是单一行为内的连续。董颜顺、左兴锋、谢刚第一次到达敬某家后，因意志以外的原因发生暂时中断（而非彻底停止），左兴锋、谢刚为了更好地实现非法占有目的，放弃暂时的行动，待第二天敬某家中无人之际再实施犯罪，第二次行为应当是第一次行为的延续或继续，不应认定为两次抢劫犯罪行为。

董颜顺、左兴锋、谢刚第一次到敬某家的行为，并非抢劫罪的实行行为，只是为进行抢劫罪的实行行为的犯罪预备行为。犯罪预备行为无未遂、既遂之分。《刑法》第22条规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备；第23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。根据这一规定，区分抢劫罪的犯罪预备形态与犯罪未遂形态的关键在于行为人是否“着手”实施抢劫罪的犯罪构成要件的行为，即是否实施“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”。张明楷教授的观点为：“实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为，行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手，或者说，侵害法益的危害性达到紧迫程度时，就是实行行为的着手。”张明楷教授坚持对抢劫罪“着手”的认定应以抢劫行为对法益侵害紧迫性的判断。本案中，董颜顺、左兴锋、谢刚第一次仅共谋后、携带工具到达敬某家门外，因发现主人在家不便动手遂离开，等待更好的时机动手，当晚并未对财物的所有者敬某产生紧迫的法益侵害，故董颜顺、左兴锋、谢刚第一次到达敬某家的行为并未“着手”实施抢劫罪的实行行为，即并不构成独立的一次抢劫罪，而仅是犯罪预备。

其次,即使是将董颜顺、左兴锋、谢刚两次到达敬某家的看作独立的两次行为，根据刑法中关于连续犯的定义，行为人基于一个概括的故意，反复实施了数个独立犯罪的行为，而触犯了同一罪名。这类犯罪，从形式上虽有两个以上独立犯罪行为，但因其是出于一个概括的故意，因此，在刑罚理论上将其作为裁判上的一罪，而不适用数罪并罚。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2005〕8号）第3款关于“多次抢劫”的认定，亦明确：对于“多次”的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，一般应认定为一次犯罪。

本案中，董颜顺、左兴锋、谢刚出于单一的犯罪故意，在一定时间内，实施性质相同的犯罪行为，两次劫取行为都是以暴力方式侵害敬某家的财产所有权，是在同一罪过支配下的同一性质行为，侵害客体同一、对象同一、犯意同一、行为性质同一，符合连续犯的特征，故不应认定为两次抢劫犯罪行为，数罪并罚，仍应只评价为一罪。故将董颜顺、左兴锋、谢刚分开评价，董颜顺成立犯罪未遂，左兴锋、谢刚成立抢劫罪未遂、抢劫罪既遂（后罪吸收前罪）存在不妥。



其二，董颜顺在预备阶段放弃犯罪，但未阻止同案犯继续实施犯罪，也未有效防止共同犯罪结果发生的，能否成立犯罪中止？

对此，有以下两种意见：

第一种意见认为，董颜顺伙同左兴锋、谢刚预谋抢劫，但董颜顺仅在准备工具、参与踩点，后并未继续参与共同犯罪，且其已明确表示放弃共同犯罪的意思。同时，在董颜顺实施抢劫时放弃犯罪，自行切断与共犯之间的联系，董颜顺与左兴锋、谢刚之后的抢劫实行行为并无关联，与犯罪结果间也不存在因果关系，其行为构成犯罪中止。　　

另一种意见认为，董颜顺伙同左兴锋、谢刚预谋抢劫，并在预备阶段准备工具、参与踩点，为抢劫的进行制造条件，构成共同犯罪。董颜顺虽然中途放弃犯罪，未参与抢劫犯罪的实行过程，但其未制止左兴锋、谢钢继续实施犯罪行为，亦未能有效避免危害结果的发生，与左兴锋、谢钢抢劫行为所致的危害结果未脱离因果关系，不能成立犯罪中止，仍应评价为犯罪既遂。

笔者同意第二种意见，理由如下，《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪行为可以是作为也可以是不作为，在共同犯罪中也可能存在分工，并非人人直接实施实行行为。有的犯罪可能历经犯意提起、犯罪条件的准备、实行行为的着手和完成。在分工复杂的共同犯罪中，各共同犯罪人实施犯罪行为的过程并非都是自始至终，可以在不同犯罪阶段介入，也可以仅介入部分犯罪的实行过程。但不管何时介入，只要与其他共同犯罪人的行为结合成一个统一体，就应当承担共同犯罪的刑事责任。但考虑到各共同犯罪人在共同犯罪中的分工不同和参与实施犯罪的程度不同，其各自在共同犯罪中所起的作用也不同，从而其所承担的刑事责任也应当予以区分。

本案中，左兴锋、谢刚、董颜顺预谋抢劫，三被告人为此准备工具、踩点，并约定了分工，对抢劫达成了犯意联络。三被告人的行为构成共同犯罪。后董颜顺虽未实施抢劫行为，但其在预备阶段所做的努力，为谢刚、左兴锋的实行行为创造了条件，后又通过谢刚、左兴锋的实行行为与危害结果建立因果关系。左兴锋、谢刚、董颜顺的行为不是相互独立的，三人主观上相互知晓，客观上相互支撑，作为一个有机统一的整体存在。因此，左兴锋、谢刚、董颜顺属于共同犯罪，根据部分行为全部责任的原则，董颜顺即便未参与犯罪全过程，也应当对共同犯罪行为所致的全部结果承担责任。故生效判决认为，董颜顺虽然放弃继续实施犯罪，但未有效阻止实行犯左兴锋、谢钢放弃继续实施犯罪，也未有效防止犯罪结果的发生，左兴锋、谢刚继续实行并完成抢劫行为，董颜顺的行为不构成犯罪中止，应当认定为抢劫既遂。故左兴锋、谢刚、董颜顺均成立抢劫既遂。但应根据三人在共同犯罪中的作用、地位不同区别量刑。  
《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法有关规定判处。”共同犯罪人所应承担刑事责任的大小，除需考虑整体犯罪的性质、手段、后果等相关情节外，更应注重考虑共犯参与程度、地位、作用以及对其他共犯产生的影响，而对于意欲放弃犯罪却不足成立中止犯的共同犯罪人来说，自动放弃行为或防止犯罪结果发生的努力也是一个方面的考虑因素。尤其是共同犯罪人若仅参与犯罪预备，未及实行阶段便萌生放弃之意，客观上更未进一步参与，其行为在共同犯罪中所起的作用相对较小，与共同犯罪后果间的因果联系也相对疏离，只是因共同犯罪整体性及共同犯罪人相互牵连的特性使其应背负相较个人犯罪更高的注意义务，由其仍需承担共同犯罪既遂责任已是体现，但若不在具体刑事责任负担上区分考虑则是对共同犯罪人过于苛责，也有悖于罪责刑相适应的原则，另一方面也不利于鼓励共同犯罪人放弃犯罪。由此可见，共同犯罪人即便放弃犯罪的行为不足以成立犯罪中止的，也应根据其在共同犯罪中的实际作用、危害大小并适当考虑其放弃犯罪的意愿及所做努力施以相应刑罚。

本案中，董颜顺参与犯罪预备阶段的准备工作，没有参与同案被告人后期实施的犯罪行为，对后期危害结果的发生也持消极态度，客观上其未进一步扩大其个体行为所致恶害，参与共同犯罪程度较浅，在共同犯罪中所起作用相对较小，系从犯。故绵阳市中级人民法院对董颜顺依法予以减轻处罚，体现了罪责刑相适应的原则。

【案号】
（2018）川0722刑初216号；(2018)川07刑终429号
作者单位：四川省三台县人民法院