办公室  丹徒法院  1月7日


司法实践中
行为人非法使用伪基站设备向不特定公众群发信息
因犯罪目的和侵害法益的不同
可能构成不同性质的犯罪


那么，在不同情形下
实施上述行为应如何定性？
实施上述行为同时符合
数种犯罪构成时，又如何处理？
基于上述问题
本期法信干货小哥整理了裁判规则和专家观点
本文共计 3855 字  丨  预计阅读时间 3 分钟

法信码丨 A6.H21024
除法律、司法解释另有规定外
利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为
同时构成破坏公用电信设施罪的




法信码丨 A6.J10540
设置伪基站，强行向不特定用户发送信息
非法使用公众移动通信频率的




法信 · 裁判规则
1. 利用“伪基站”非法占用公众移动通信频率强行向不特定手机用户发送广告，已经达到“危害公共安全”的程度的，构成破坏公用电信设施罪——王灵跃等使用“伪基站”向大量手机用户强行发送广告短信构成破坏公用电信设施罪案
案例要旨：行为人在未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的情况下，利用“伪基站”非法占用公众移动通信频率，强行向不特定的手机用户发送广告短信，致使大量手机用户与正常网络连接中断，破坏正在使用的公用电信设施，且该行为造成四十万余部以上手机用户通信中断不满1小时，已经达到“危害公共安全”的程度，成立破坏公用电信设施罪。
案号：（2014）连刑终字第00137号
审理法院：江苏省连云港市中级人民法院
案例来源：《江苏省高级人民法院公报》（2016年第2辑）（总第44辑）

2. 通过伪基站设备对不特定多数人发送短信实施诈骗，数额较大的，构成诈骗罪——桑小委等诈骗案
案例要旨：行为人先后购置多套伪基站设备，并陆续安排他人至多地发送诈骗短信，骗取他人财物的，系电信网络诈骗，骗取被害人财物数额较大的，以诈骗罪论处。     
审理法院：江苏省扬中市人民法院
案例来源：江苏法院网 2016年12月27日

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3. 非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号构成扰乱无线电通讯管理秩序罪与破坏公用电信设施罪的想象竞合犯时，应择一重罪论处——郝林喜 、 黄国祥破坏公用电信设施案
案例要旨：为进行广告宣传，犯罪人非法使用“伪基站”设备占用移动通信网的频率，并发射无线电信号，截断一定范围内移动电话的正常通信联系。其行为不仅干扰了无线电通讯的正常秩序，还破坏了公用电信设施，危害公共安全，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪与破坏公用电信设施罪的想象竞合犯，根据重法优于轻法的处断原则，对犯罪人应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。
审理法院： 上海市静安区人民法院
案例来源：《刑事审判参考》（2014年第2集）（总第97集）


法信 · 司法观点
非法使用“伪基站”设备群发短信的行为的定性
《刑法修正案（九）》施行前，关于非法使用“伪基站”设备群发短信行为的定性，存在较大争议。主要有如下不同认识：
第一种意见认为，利用“伪基站”设备群发短信的行为，构成破坏公用电信设施罪。行为人使用“伪基站”设备，以非法占用电信频率的方式，破坏正在使用中的公用无线通信网络，在较大范围内造成用户通信中断，严重危害公共安全，构成破坏公用电信设施罪。
第二种意见认为，利用“伪基站”设备群发短信的行为构成非法获取公民个人信息罪。行为人利用“伪基站”设备，非法获取公民手机卡中的用户身份识别信息（IMSI）、手机号码等信息，用于群发垃圾短信，数量巨大，并造成大量用户通信中断，情节严重，构成非法获取公民个人信息罪。
第三种意见认为，利用“伪基站”设备群发短信的行为构成非法经营罪。根据《中华人民共和国电信条例》，未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。行为人违反国家规定，擅自使用“伪基站”这种无线电发射设备，非法占用公用电信频率，经营广告短信群发业务，进行营利活动，数额较大，构成非法经营罪。
经研究认为，“伪基站”设备在使用时，通过占用公用电信网络频率在周围空间建立“虚拟网络”，强制连接设备发射功率所及范围内（约数公里）的用户手机信号，并切断其与公用电信网络的链接。“伪基站”设备可以侦测识别周围手机卡中的用户身份识别信息（IMSI），并存储在设备电脑中，强行向手机用户发送短信息。行为人利用“伪基站”设备，以非法占用电信频率的方式，破坏正在使用中的公用无线通信网络，在较大范围内较长时间造成用户通信中断，严重危害公共安全的，可以以破坏公用电信设施罪定罪处罚。
实践中也有对非法使用“伪基站”设备的行为适用破坏公用电信设施罪的适例。（注：2014年8月14日，北京市海淀区人民法院对被告人穆某某等三人使用“伪基站”破坏公用电信设施一案进行宣判，以破坏公用电信设施罪分别判处有期徒刑二年零六个月、四年零六个月不等。参见《北京海淀法院宣判一“伪基站”案——三被告人因破坏公用电信设施罪获刑》，载《人民法院报》2014年8月16日第3版。）需要注意的是，《刑法修正案（九）》施行后，非法使用“伪基站”设备的行为可能构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，因此，在具体适用罪名时需要注意“从一重罪处断”。（注：实际上，在《刑法修正案（九）（草案）》研拟过程中，即有意见提出，由于利用“伪基站”设备群发短信息通常会影响公用电信设施的正常运行，当前对此类行为按照破坏公用电信设施罪论处。因此，有必要研究扰乱无线电通讯管理秩序罪与破坏公用电信设施罪之间的关系。）当然，非法使用“伪基站”设备还可能同时构成虚假广告罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等其他罪名，应当从一重罪处断。此外，如果使用“伪基站”设备实施诈骗活动，同时构成诈骗罪的，也依照处罚较重的规定追究刑事责任。
此外，对于非法使用“伪基站”设备群发短信的行为不宜定性为非法经营罪、非法获取公民个人信息罪。主要考虑如下：
（1）利用“伪基站”设备经营广告短信群发业务的行为，属于未经许可从事电信业务经营活动的行为，但根据《中华人民共和国电信条例》第六十七条、第六十八条的规定，只有利用电信网络制作、复制、发布、传播第五十六条所列含有法律、行政法规禁止的内容的信息，实施第五十七条所列危害电信网络安全和信息安全的行为，以及实施第五十八条第二、三、四项所列扰乱电信市场秩序的行为，构成犯罪的，才能追究刑事责任。利用“伪基站”经营广告短信群发业务，不在上述范围内，故依法不能以非法经营罪论处。
（2）如前所述，《惩处公民个人信息犯罪通知》规定：“公民个人信息包括公民的姓名、年龄、有效证件号码、婚姻状况、工作单位、学历、履历、家庭住址、电话号码等能够识别公民个人身份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料。”显而易见，公民个人信息的实质要件为“能够识别公民个人身份”或者“涉及公民个人隐私”。从实践来看，行为人利用“伪基站”设备，非法获取公民手机卡中的用户身份识别信息（IMSI）、手机号码等信息，这些信息似不符合“能够识别公民个人身份”或者“涉及公民个人隐私”的要件，不属于刑法规定的“公民个人信息”，不宜以非法获取公民个人信息罪定罪处罚。
（摘自：《<刑法修正案（九）>条文及配套司法解释理解与适用》，沈德咏主编，人民法院出版社2015年出版，第276-279页）


法信 · 法律依据
1.《中华人民共和国刑法》（1997修订）
第一百二十四条 破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。　　
过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第二百八十八条  违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
此条文经过中华人民共和国刑法修正案（九）修改，原条文内容为：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

2.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》
一、准确认定行为性质
（二）非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。
除法律、司法解释另有规定外，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

3. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条　擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，同时构成其他犯罪的，按照处罚较重的规定定罪处罚。
明知他人实施诈骗等犯罪，使用“黑广播”“伪基站”等无线电设备为其发送信息或者提供其他帮助，同时构成其他犯罪的，按照处罚较重的规定定罪处罚。

4.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》
三、全面惩处关联犯罪
（一）在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。