北京市东城法院 
基本案情

　　2016 年5 月15 日， 被告人张某在北京市东城区某酒店附近，使用伪基站设备群发内容为招嫖的违法短信，被民警当场抓获。经中国移动通讯集团北京有限公司认定，涉案伪基站2016 年5月15 日19:30 至23:00 影响移动用户11 619 户。作案工具等赃物已起获。



争议焦点
　　本案在审理过程中， 主要涉及两个疑难问题：第一，通过“伪基站”发送违法信息的行为，既是破坏广播电视设施、公用电信设施罪的客观表现，也是扰乱无线电通讯管理秩序罪的客观行为之一，被告人的行为是构成破坏广播电视设施、公用电信设施罪还是构成扰乱无线电通讯管理秩序罪？ 第二，扰乱无线电通讯管理秩序罪中“情节严重”如何认定？



裁判理由之法理评析




一
法律适用分析
　　在《刑法修正案（九）》颁布之前，实践中多运用破坏广播电视设施、公用电信设施罪对非法使用无线电频率的行为进行规制，而原本用来规制此类行为的扰乱无线电通讯管理秩序罪因构成本罪需符合“经责令停止使用后拒不停止使用”的行政前置程序以及必须“造成严重后果”的限定条件，致使其在司法实践中往往被束之高阁。但事实上，在适用破坏广播电视设施、公用电信设施罪对“伪基站”、“黑广播”类行为进行规制时存在三个问题：第一，《刑法》第124 条破坏广播电视设施、公用电信设施罪的成立必须要求危害公共安全，但司法实践中虽然行为人有擅自设置、使用无线电台的行为，但却可能并没有危害公共安全，仅仅是扰乱国家对无线电通讯的管理秩序，此时便无法以破坏广播电视设施、公用电信设施罪定罪处罚。第二，破坏广播电视设施、公用电信设施罪法定刑较高，第一档法定刑即为3 年以上7 年以下有期徒刑，这可能导致对虽利用“伪基站”向用户发送广告宣传短信，但实际上并没有造成严重后果的行为量刑过重。第三，破坏广播电视设施、公用电信设施罪原意是用来规制破坏广播电视设施、公用电信设施、危害公共安全的行为。“破坏”既包括物理性破坏，如拆卸、毁坏设备，剪割缆线，也包括功能性破坏，如删除、修改、增加广播电视设备中存储、处理、传输的数据和应用程序。但非法使用无线电频率、扰乱无线电通讯管理秩序的行为只是使用无线电频率，实际并不属于“破坏”公用电信设施之列。因此以破坏广播电视设施、公用电信设施罪对非法使用无线电频率的行为进行规制仅是惩治“伪基站”、“黑广播”类行为的权宜之计，实属刑法的无奈之举。
　　事实上， 这一现象从历年颁布的相关司法解释中也可有所窥探。在《刑法修正案（九）》对《刑法》第288 条扰乱无线电通讯管理秩序罪作相应修改之前，最高人民法院于2004 年12 月发布的《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1 条规定：采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施的行为系破坏公用电信设施罪的客观表现。该司法解释颁布较早，破坏公用电信设施行为并不囊括非法使用无线电频率的行为。这一方面表明彼时使用“伪基站”、“黑广播”等行为尚不严重或者尚未引起相关部门重视， 而更重要的是该司法解释所列明的手段正是破坏公用电信设施罪中“破坏”一词的应有之意。而2011 年6 月最高人民法院发布的《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1 条中规定：采取拆卸、毁坏设备，剪割缆线，删除、修改、增加广播电视设备系统中存储、处理、传输的数据和应用程序，非法占用频率等手段，破坏正在使用的广播电视设施，为破坏广播电视设施罪的客观行为。此时，该解释已将非法占用频率行为认定为破坏广播电视设施行为。2014 年3 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合发布的《关于依法办理非法生产、销售、使用“伪基站”设备案件的意见》中再次规定“非法使用伪基站设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。”可见，在扰乱无线电通讯管理秩序罪因客观限定条件无法对非法使用无线电频率的行为进行惩治时，通过扩大解释适用破坏广播电视设施、公用电信设施罪来规制“伪基站”、“黑广播”类行为是司法实践中的常态。
　　但在《刑法修正案（九）》颁布之后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016 年12 月联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》对“伪基站”类案件的定性做出了明确的规定：“在实施电信网络诈骗活动中，非法使用伪基站、黑广播，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”最高人民法院、最高人民检察院于2017 年6月发布的《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步明确了擅自设置、使用无线电台、擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序的五种具体行为。
　　2016 年以来的司法解释明确利用“伪基站”、“黑广播”类案件的行为为扰乱无线电通讯管理秩序罪的客观表现，原因即在于《刑法修正案（九）》已对《刑法》第288 条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的构成要件、入罪门槛、法定刑配置方面进行了相应修改，删除了相应的行政前置程序，将“造成严重后果”的定罪条件改为“情节严重”，并修改其法定刑，使得扰乱无线电通讯管理秩序罪在司法实践中已不再有先前适用之困境。因此，笔者认为《刑法修正案（九）》修订后的扰乱无线电通讯管理秩序罪更加易于认定、定罪量刑更加适当，作为惩治“伪基站”、“黑广播”的重要法律武器是理所当然的选择。
　　本案中，被告人张某利用“伪基站”发送招嫖违法短信的行为发生在《刑法修正案（九）》实施之后，并且张某利用“伪基站”发送信息的行为尚达不到“破坏”公用电信设施的程度， 而属于非法使用无线电频率，扰乱无线电通讯管理秩序的客观表现，且其行为侵犯的客体属于社会管理秩序中的无线电通讯管理秩序，而不是危害公共安全，故以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚更为适当。

二
“情节严重”的准确认定
　　由于罪名修改以及相应司法解释出台不久，立法及司法解释仍存在粗疏之处，尤其是对扰乱无线电通讯管理秩序“情节严重”的认定缺乏明确规定，因此有必要对其进一步分析与明确。
　　“情节严重”作为扰乱无线电通讯管理秩序罪构成要件要素，笔者认为在主体适格的情况下，认定行为人行为“情节严重”应当从客观方面进行考量。而行为人的主观动机，如为个人私利，亦或报复社会等则可作为量刑因素进行考虑。扰乱无线电通讯管理秩序罪客观方面的“情节严重”主要指扰乱无线电通讯管理秩序之行为具有的严重社会危害性，对其认定主要依据危害行为、行为手段、行为时间、地点、犯罪对象、危害结果等方面。
　　第一，危害行为。扰乱无线电管理秩序的行为有多种，其主要表现方式是非法使用无线电频率。但非法使用无线电频率的种类不同，所造成的后果和危险也不同。如非法使用、扰乱普通无线电频率和非法使用、扰乱军用无线电频率、国家限制专用的无线电频率，造成的危害程度亦不相同。此外，非法使用无线电从事的行为性质也影响对其定性，如利用“伪基站”发送一般商业广告信息和发送诈骗、木马病毒等有害信息区别较大，恐怖分子利用“伪基站”制造谣言、群发颠覆国家主权的反动性言论的危害性更为严重。
　　第二，行为手段。通过在公共交通工具上安装“伪基站”、“黑广播”设备在整个城市发送违法信息，要比仅仅通过固定的地点发送危害性更大。再者，行为人是单独个人行动， 还是分工合作并已经形成庞大的黑色利益链条，也会影响到其危害程度。此外，冒充国家机关或者公众服务号码比冒充普通的一般手机用户的情节更为严重。本案中，被告人张某驾驶载有“伪基站”设备的汽车向不特定手机用户发送短信， 其范围持续性扩大，所扰乱无线电管理秩序的危害性也随之加大。
　　第三，行为时间、地点。在特殊的犯罪时间和地点实施扰乱无线电通讯管理秩序的行为具有更加严重的社会危害性。例如，在国家举行重大活动、处置自然灾害等突发事件以及战争、国家进行无线电管制期间，行为人对无线电业务进行干扰，将会威胁整个国家、社会的安全。再如，在高铁、机场、船舶等附近区域非法使用无线电频率，将会影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用， 严重威胁生命、财产安全。此外，干扰无线电持续时间的长短也会对无线电通讯管理秩序造成不同的影响，进而威胁到国家安全、军事安全、公共安全以及个人安全。例如，非法长时间使用无线电频率， 导致公民长时间失联，不仅危害到财产利益，还可能危及人身安全。
　　第四，犯罪对象。非法使用无线电频率干扰的是军事信号，还是民用信号，抑或两者都有。对航空通信导航系统、高铁通信信号系统等涉及公共安全的无线电业务的干扰危害更大。该罪的“情节严重”既包括单人单次对一般犯罪对象的侵害，也包括多人多次针对特殊领域犯罪对象的侵害。
　　第五，危害后果。被告人的行为造成多少客户电信网络信号中断，造成多少具体的损失以及无形的损失，对此，可通过影响通讯终端用户数量和中断的时间长短来加以确定。对于数目的认定，由于“伪基站”设备调整发射频率时会出现信息虚发的现象，从而导致在计算用户数量时出现不准的现象。因此，应当以“伪基站” 电脑设备显示的用户IMSI 码的数量来认定，此码是区别移动用户的标志，系国际上为识别移动用户分配的专有号码， 相当于公民的身份证号，具有准确性和单一性。对于通讯中断的时间计算，可以根据无线电监测报告，确定行为人通过“伪基站”发送信息时，用户中断的时间长短，并可依照检测报告的测试结果、被告人的供述、证人证言等加以佐证。
　　本案中，被告人张某驾驶汽车，采用移动方式、针对不特定的行为人发送招嫖违法短信，持续时间长达五个多小时，影响用户数量极大，且东城区为首都核心区、国家机关所在地，发生时间又系通讯设备使用高峰期。故应认定被告人张某的行为已达到“情节严重”的程度，理应以扰乱无线电通讯管理秩序罪对其定罪处罚。
本文刊载于《中国检察官》2018年８月（下）
作者：石魏　刘雪丹