【案例研究】关于挪用尚未注册成立的公司资金是否构成挪用资金罪的实务分析

原创： 秦倩  最高人民法院司法案例研究院  前天

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兼评最高检2000年批复的法律效力

引言

2000年10月9日，最高人民检察院在对江苏省人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》（以下简称最高检2000年批复）中认为：“筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第二百七十二条的规定，追究刑事责任。”

此批复的适用有一定的法律背景。首先，在刑法第一百五十八条虚报注册资本罪、第一百五十九条虚假出资、抽逃出资罪普遍适用于所有经工商登记注册成立的公司这一大背景下时，所有公司在设立前，都必须在银行开设临时账户，以备验资，此时，公司虽尚未注册成立，但该临时账户被赋予了公司账户的法律地位和意义，挪用临时账户上的资金，符合刑法第二百七十二条规定挪用资金罪情形的，等同于挪用公司账户资金；其次，2014年4月24日，全国人大常委会对刑法第一百五十八、第一百五十九条实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司适用范围进行了解释，即上述两条罪名，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。故，在此背景下，普通公司已不存在虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资罪，工商行政管理部门亦不再要求普通公司在准备设立时必须在银行开设临时账户。

那么，如果在准备设立公司前，筹建公司的工作人员将约定汇入个人账户用于成立公司的资金，利用职务上的便利挪用，是否仍可适用本批复，认定为挪用资金罪？最高检此批复在2014年4月24日之后可否继续适用？本文中，笔者将以公安法制审核的实际案例为范本，对此进行阐述和分析，请专家予以斧正。

一
案件基本情况

2016年11月6日，史某（男，北京市人）与老同学薛某（女，北京市人）、马某（女，长居墨西哥）三人商议，各出资人民币50万元，在西安成立一家高档母婴会所，由史某担任法定代表人，股份各占三分之一。三人当日签署了一份《股东协议》，口头约定在2016年11月11日前共同将出资汇入史某尾号为9723的招商银行个人账户（以下简称为9723账户）。

2016年10月23日、27日及11月8日、24日，股东薛某分四次将共计50万元汇入史某9723账户；2016年11月10日、25日及12月18日，马某委托在国内的弟弟分三次将共计50万元汇入史某9723账户。2016年12月28日，该母婴会所经工商注册成立，注册资金100万元，公司法定代表人为史某，股东及股份由原来的三人各占三分之一，变为史某个人占35%、史某名下另一家医药公司占5%，薛某、马某各占30%。后，薛某、马某得知此情况，要求史某立即补齐约定的出资50万元。

2017年3月中旬，史某的前女友、母婴会所行政人员洛某暗中告知薛某、马某，史某将二人汇入9723账户100万元中的40万元，作为和前妻离婚时的赡养费，于2016年11月17日分八笔，通过中间人汇入了前妻的账户，目前仍未归还。另，截至2017年5月，母婴会所仍未正常营业，薛某、马某认为受骗，在多次要求史某退还出资未果的情况下，于2017年6月22日向我局辖区派出所报案，控告史某诈骗。

二
对本案涉嫌犯罪的性质辨析

对史某涉嫌的犯罪如何定性，在受案后曾出现四种观点。第一，系股东之间经济纠纷，不构成犯罪。持此观点的办案人认为，经初查母婴会所已经工商登记注册成立，并在高档酒店内租赁了办公室进行装修，购置了部分家具，招聘了行政人员，着手进行经营，故薛某、马某的控告系股东之间的经济纠纷，不构成犯罪。第二，构成诈骗罪。薛某、马某报案时认为，母婴会所成立之初，史某早已身无分文，虚假承诺本人会出资50万元，实为空手套白狼，目的是借成立公司为名骗取薛某、马某的100万元。第三，构成侵占罪。薛某、马某将共计100万元汇入史某9723账户，该账户不是公司账户，史某承担代为保管责任，其将代为保管财物占为己有拒不归还，成立普通侵占罪，属刑事自诉范围。第四，构成挪用资金罪。立案审核时笔者认为，史某利用担任母婴会所法定代表人、以及股东约定将出资暂时汇入其个人账户的职务便利，将用于设立公司的资金挪用且超过三个月（2016年11月17日-2017年2月17日）未归还，应构成挪用资金罪。

三
本案定性分析

笔者作为本案法制部门的审核人，倾向认定本案构成挪用资金罪，但鉴于史某挪用9723账户中的40万元给前妻用于支付赡养费时，公司尚未注册成立，不存在2000年最高检批复中所谓的“临时账户”，对史某行为是否可以参照该批复，认定成立挪用资金罪？笔者综合本案性质，认为可以对史某以挪用资金罪予以立案侦查，涉案金额为40万元。

（一）挪用资金罪罪名解析及立案追诉标准

根据刑法第二百七十二条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未归还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。

根据2016年最高院、最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条规定，挪用资金罪的立案追诉标准为6万元。

（二）本案分析

本案中，在公司注册成立之前，史某、薛某、马某三名股东共同约定并同意，将各自出资50万元汇入史某9723账户，待公司成立设立公账后，再统一转入公账内。有鉴于此，史某9723账户虽在其个人名下，但因三人的共同约定，则具备了“公司账户”的意义，且根据9723账户银行流水显示，在2016年10月23日股东薛某汇入第一笔出资款20万元之前，该账户10月21日账户余额为零，故其后薛某、马某陆续汇入的款项，应视为成立公司的出资款，视为公司的资金。

史某作为9723账户的管理人，该账户已不再是其个人所有，薛某、马某汇入100万时，也并没有将100万元交由史某代为保管的意思表示，故史某行为不成立普通侵占罪。

另据调查，史某虽未出资，但确实使用薛某、马某的出资进行了签订办公室租赁合同并交付租金、购置部分家具、招聘行政人员等事务，而诈骗罪成立的要旨，在于受害人因信任了嫌疑人故意作出的虚假陈述而交付财物，但本案中，史某的上述举动显示，其并未故意作出虚假陈述，故其行为亦不构成诈骗罪。

2000年最高检的批复，是在2014年全国人大常委会关于虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪进行解释之前作出，彼时，设立公司需要在银行开设临时账户，但该解释出台后，普通公司不必再开设临时账户。故，如一味生硬套用该批复，认为没有临时账户则不适用，不利用保护其他股东的合法权利。

四
本案立案侦查及法院判决

基于此观点，我局于2017年7月14日对本案立案侦查，同年10月16日对犯罪嫌疑人史某批准刑事拘留，同年11月20日西安市新城区人民检察院对史某批准逮捕。2018年7月17日，西安市新城区人民法院公开开庭审理了本案，同年7月19日，新城法院以（2018）陕0102刑初311号刑事判决书判决如下：被告人史某犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月。该判决送达后，被告人未上诉，新城区人民检察院未抗诉，判决已生效。

五
本案反思兼对2000年最高检批复的效力认定

司法实践中一般认为，传统职务犯罪即职务侵占罪、挪用资金罪等的构成要件包含四方面内容：第一，受害人必须为公司、企业或其他单位，即个体工商户不属于职务犯罪的受害主体；第二，受害单位与行为人之间必须存在劳动或劳务等雇佣关系；第三，受害单位与行为人之间不存在其他经济纠纷；第四，行为人的行为须利用的是职务上的便利而非仅仅是工作上的便利。

据此，挪用尚未注册成立公司的资金构成挪用资金罪，在笔者所在的公安机关法制审核中上尚属首次，该案从立案、采取强制措施，到移送起诉、开庭及宣判，其核心要义中无不包含着对2000年最高检批复的效力认定问题。众所周知，批复非司法解释，法律效力较弱，且是针对具体问题进行的答复，普适性较低，本案如果否定了2000年最高检批复的效力，则无合适罪名追究史某的法律责任，最终会将一宗刑事犯罪，降格为民事纠纷处理，既无法有效打击犯罪，亦无法保护被害人合法权益；反之，如能突破批复文字性表述的藩篱，从挪用资金罪保护的法益——即受害单位的财产所有权考虑，则能拨开云雾，辨明该批复的适用范围。本案的判决对新城区乃至西安市此类案件的办理，具有一定的指导意义，可以借鉴。


作者单位：西安市公安局新城分局法制科