原创： 周羚敏  上海宝山法院

作者
民事审判庭 周羚敏


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小强和小璐相识于大学校园，相恋多年步入婚姻殿堂，婚前小强筹资按揭买了一套房子，登记在其一人名下。结婚次年，小璐生下一女花花。后小强参加同学聚会期间移情别恋，出轨被小璐发现。小强虽多次表示回归家庭，但是破镜终难圆，小璐准备离婚诉讼至法院。

爱情容易，婚姻不易。当婚姻走到了分叉的路口，除了昔日的感情不再，同样还冒出一堆头疼的法律问题需要解决：


➤ 离婚是否一次起诉就能判离？
➤ “忠诚协议”有没有法律效力？
➤ 婚前购买并登记在一方名下的不动产，对方有没有权利分享？
➤ 孩子的抚养费怎么计算？
➤ 出轨的过错方是不是在分财产中必然处于劣势地位？

大家脑海中的一些观念，或许与法律实际规定并不完全相同。今天，让民事审判庭的法官助理周羚敏带大家一起来了解离婚纠纷中的七个“认识”误区。

误解1

小璐认为小强出轨在先，双方感情已经破裂，一次起诉肯定可以离婚。

《婚姻法》要求审理离婚案件应当进行调解，家事审判的法官及干警也多是抱着挽救婚姻、修复家庭关系的办案理念。《婚姻法》规定的离婚法定事由为：

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1、重婚或有配偶者与他人同居的；
2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
4、因感情不合分居两年的；
5、其他导致夫妻感情破裂的情形。
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偶然的出轨或“一夜情”并不是判断夫妻感情破裂的法定标准。经历几次离婚诉讼才能离婚？也没有必然的答案，主要还是看感情是否破裂等情况。

误解2

小璐在离婚诉讼中拿出小强出轨后写下的一纸协议，协议约定若未来离婚，小强净身出户。小璐认为若离婚，小强一分钱分不到。


小强所写的协议就是一般所谓的婚后“忠诚协议”。婚前或者婚后的“忠诚协议”的法律效力问题一直存在争议，没有明确的法律和司法解释予以规制。

一般来说，为了防止离婚签署的净身出户、涉及人身自由的“忠诚协议”是无效的，因为这违背了婚姻自由的原则，此类协议大多涉及身份关系，一般也不受《合同法》调整，很多情况是承诺人出轨等情况下为了表达忠诚、挽救婚姻所写。但各地也已有案例有条件地承认不涉及身份关系的赔偿性“忠诚协议”，也有法官会在判决中适当酌情考虑协议具体内容，在自由裁量权范围内适当裁判。

误解3

小强认为，房子是我婚前买的，房子登记在我名下，还贷都是用我公积金，离婚了房子对方肯定没份。

《婚姻法》及《婚姻法解释（二）》明确规定，婚后一方的公积金、获得的住房补贴属于夫妻共同财产，用公积金还贷当然属于用夫妻共同财产还贷。《婚姻法解释（三）》明确规定，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时双方协议；协议不成的法院可以判决给产权登记一方，双方婚后共同还贷支付的款项及其相应财产增值部分，离婚时根据财产具体情况，照顾子女和女方原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

对于夫妻共同还贷部分如何计算房产增值，之前存在不同的计算方式。2016年7月最高人民法院法官在《民事审判指导与参考》中撰文以结合案例方式给出了《不动产婚内共同还贷及增值的计算》参考方式：婚后夫妻已共同还贷数额（本金+利息）×[房产当前市值÷（房屋购入价格+已经共同还贷的利息+购房时支付的税费等）]，得出的数额一半是给对方共同还贷部分的补偿。法官会结合离婚案件中具体情况最终确定合法、合理的相关数额。

误解4

小璐认为小强现在是企业高管，听别人说抚育费（抚养费）可以占到对方收入的30%，小强现在月收入4万左右，法院应该判决抚育费1万2。

若针对抚育费纠纷能达成调解，只要不违背双方自愿原则，理论上并无上限。但是若判决离婚中(除非支付抚养费一方自认一定数额)，抚育费的确定一般取决于三项因素：

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1、孩子实际需要；
2、父母双方的负担能力；
3、当地的实际生活水平。
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支付抚育费并非是没有取得抚养权一方单独的义务，判决或调解载明的是未取得抚养权一方给付的抚育费。父母双方可以协议约定由抚养方负担子女全部抚育费，但抚养方的抚养能力明显不能保障的除外。

根据最高人民法院司法解释，对于有固定收入者，抚育费一般在月收入的20%-30%，负担两个子女的，一般不超过50%，无固定收入的，数额依据当年总收入或同行业的平均收入计算，特殊情况可以突破。基本来说，抚育费在父母负担能力范围内，一般不低于当地最低生活保障水平、不高于当地平均水平。抚育费的合理界定也应当“儿童利益最优原则”，尽量保证孩子基本的生活保障水平，而当地的实际生活水平一般会以当地城市或农村居民家庭人均消费支出指标为判断基础，结合城市、农村居民家庭人均纯收入以及就业、教育、医疗等其他因素综合确定。从北上广等地的对抚养费有争议的离婚诉讼判决实践来看，即便是高收入者，一般抚养费支付每月也不超过3000元。



抚育费可以按月支付，有条件的也可以一次性支付。对一方无经济收入或下落不明的，还可用其财物折抵。除特殊情况外，抚育费付至子女18周岁止。另外，并非孩子的所有花销都要对方分摊负担，比如现实中一方父母以孩子参加各种辅导班或者转学私立学校为由要求对方提高抚育费，这类费用往往会被视为非基本必须的生活及教育费用，法官往往会综合考虑另一方的支付能力等情况后进行裁判。

当然，《婚姻法》37条等都规定，当子女面临上学、生病以及物价上涨等因素导致需要抚育费增加时，可以请求向法院增加抚育费数额，并不受原来协议或判决原定数额的限制。

误解5

小璐认为，只要掌握小强出轨的证据，小强应当少分甚至不分财产。

且不说小璐取得对方出轨证据的合法性等问题，国内有的律政电视剧有这样的情节，律师“巧妙”设计取得对方出轨证据，最终导致对方在离婚诉讼中少分甚至不分财产。这其实是一种严重的误导。我国没有法律或者司法解释规定，出轨一方应当少分或者不分财产，之所以产生这样的误解是因为，很多人可能是误解了《婚姻法》第46条规定。该条规定有下列情形的之一的，无过错方有权请求损害赔偿。这种“过错”是特定的：

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1、重婚的；
2、有配偶者与他人同居的；
3、实施家庭暴力的；
4、虐待、遗弃家庭成员的。
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有配偶者与他人同居是指以夫妻名义持续、稳定的生活在一起，而非“一夜情”、“嫖娼”或“婚外恋”。《婚姻法》确实也规定了一方少分或不分财产的情况，即离婚时，一方隐藏、转移、变卖夫妻共同财产或伪造债务以及其他侵占一方财产的。

不过，笔者认可前辈法官的一句话，《婚姻法》及司法解释同样规定要保护妇女儿童的合法权益，照顾无过错方，所以法官应当在法律赋予的自由裁量权范围内利用权力引导正面的社会价值观念和社会风气，也就是说对于被出轨一方可以适当酌情处理。

误解6

除了签了一纸协议，小强为表忠心，还购买了一个产权车位登记在小璐名下，购买车位的钱系小强父母出资。小璐认为，产权登记在她一人名下，因此属于个人财产。

关于父母出资情况下，不动产权利归属的问题，在结婚前后、登记状况、是否全额出资等不同条件下，权利分割归属皆不相同。但一般来说，婚后所得财产多数属于夫妻共同财产，即便登记在一人名下。



《婚姻法解释（二）》第22条规定，当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与；《婚姻法解释（三）》第7条规定，婚后由一方父母出资为子女购买不动产，产权登记在出资人子女名下的，视为只对自己子女一方的赠与，认定为夫妻个人财产。那么如果婚后一方父母出资，登记在子女配偶名下的不动产是否属于个人财产呢？

《婚姻法解释（三）》第7条在原先的征求意见稿中其实有后半句：产权登记在出资者子女的配偶名下，该房屋应当认定为夫妻共同财产，但出资者明确表示赠与其子女配偶的除外。虽然后来最后正式法条中去掉了此内容，但仍有参考意义。

另外，上海市高院《关于适用最高人民法院婚姻法解释（二）若干问题的解答》中也有规定：若房屋产权登记在出资人子女的配偶名下，除非当事人能证明父母出资当时的书面约定或声明，证明出资者明确表示向一方赠与的，一般宜认定为向双方赠与为妥。

误解7

小强认为自己收入高，花花肯定归自己，如若小璐不能及时支付抚育费，自己就可以不让小璐探视花花。



孩子抚养权的归属并不以一方的收入为主要判断标准。一般来说，2周岁以下的幼儿跟母亲（除特殊情况外），2-8周岁的孩子（《民法总则》将限制行为能力下限调整为8周岁）看综合条件，看谁抚养更有利于孩子的生活学习，8周岁以上的孩子还要参考孩子的意见。

实践中，很多夫妻在离婚后，由于一方不付抚育费，对方就不让他（她）探视孩子。不付抚育费并不等同于对方丧失了探视孩子的权利，这是两个不同的法律关系。因为抚育费剥夺了一方的探视权，最终伤害的还是孩子稚嫩的心灵，是对孩子的二次伤害。

夫妻双方离婚后，两人仍然是孩子的父母，是孩子的天然监护人，对子女负有共同的抚养和教育、照管等义务，不直接抚养的一方当然有权利探望子女。若对方执意不配合协助探视，若在离婚判决或调解文书中没有载明探视权问题，一方后续可向法院单独提起探视权纠纷之诉。